В трудовом праве стран Запада основаниями прекращения трудового договора считаются: смерть работника и иные обстоятельства, имеющие характер юридических событий; соглашение сторон; инициатива одной из сторон; ликвидация предприятия; истечение срока договора, завершение выполнения определенной работы; обстоятельства, имеющие характер непреодолимой силы, то есть чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях обстоятельства (форс-мажор). К форс-мажорным обстоятельствам относятся стихийные бедствия, военные действия и т.д.; решение суда о расторжении трудового договора [1, с. 83].

Среди перечисленных оснований центральное место занимает расторжение трудового договора по инициативе его сторон.

Личностный характер трудового договора ведет к его автоматическому прекращению в результате смерти работника, а в ряде случаев работодателя, если в трудовом отношении особую роль играет личность последнего, например, в сфере творческого труда, домашней работе.

Нормы трудового права ряда стран предусматривают выплату пособия семье умершего работника в знак признательности за его труда и в целях оказания материальной помощи семье в связи с потерей кормильца, компенсации расходов на похороны.

Конструкция прекращения трудового договора по соглашению сторон соответствует общим принципам договорного права и вполне применимо к трудовым правоотношениям. Их специфика ведет к тому, что прекращение трудового договора по соглашению сторон нередко используется для обхода императивных норм, регулирующих порядок увольнения работников по инициативе работодателя. Это делает необходимым строгий судебный контроль, призванный обеспечить соблюдение законности.

Форс-мажорные обстоятельства, ведущие к прекращению трудового договора, - это понятие гражданского права, применяемого, как правило, без корректив и к трудовым правоотношениям. В законодательстве некоторых стран
(например, Испании) при применении к трудовым правоотношениям понятия «форс- мажор» учитывается специфика трудового найма. Увольнение и в этом случае допустимо только с согласия органов труда.

Гражданско-правовые нормы и конструкции применяются также при прекращении трудового договора в связи с обнаружившейся невозможностью его исполнения. Эта невозможность должна носить определенный характер и длиться так долго, что продолжение связи между сторонами теряет всякий смысл.
Конкретный пример – заключение работника в тюрьму на длительное время по приговору суда.

В принципе, гражданско-правовая конструкция судебного расторжения договора считается применимой к трудовым правоотношениям. Однако, в ряде стран (например, в Италии) преобладает мнение, что в трудовых правоотношениях судебное расторжение договора неприемлемо и должно заменяться другими видами прекращения правоотношения, прежде всего увольнение по инициативе сторон.

2 ТРУДОВОЙ ДОГОВОР В РОССИИ И УКРАИНЕ

2.1 ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1.1 ПОНЯТИЕ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

По мнению российского ученого-правоведа Ю.П.Орловского одним из основных институтов законодательства Российской Федерации о труде является трудовой договор, с помощью которого граждане реализуют свою способность к труду, определяют основные и дополнительные условия труда, а также прекращают трудовые отношения. Трудовой договор является тем правовым средством, который дает возможность в наибольшей степени учесть интересы работника и работодателя. Это становиться особенно заметным в условиях рыночных отношений. Поэтому, - отмечает Ю.П.Орловский, - неслучайно переход к рыночной экономике вызвал значительные изменения в законодательстве о трудовом договоре [5, с. 3].

Так, согласно статье 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации от 9 декабря 1971 г., с последующими изменениями и дополнениями, в частности, согласно Закона РФ от 25 сентября 1992 г., “трудовой договор
(контракт) есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон”.

По сравнению с прежним, вышеуказанное “новое” определение “трудового договора” не претерпело существенных изменений. Вместе с тем, необходимо особо отметить то, что словосочетанием “трудовой договор (контракт)” российский законодатель устранил излишнюю юридическую конструкцию
“трудового контракта”, до настоящего времени существующую в украинском законодательстве. Теперь контракт в российском законодательстве - это не понятие, а просто привлеченное иноязычное слово, такое же как “лизинг”,
“франчайзинг” и другие. Причем, эти два слова стоят рядом во всех статьях
КЗоТ России, где говорится о трудовом договоре. По мнению российского ученого-правоведа Ю.П.Орловского: “такое соседство означает, что законодатель не видит различий между трудовым договором и контрактом.
Поэтому если заключается трудовой договор на неопределенный срок, то можно считать, что работник имеет неограниченный сроком контракт с предприятием.
Заключение контракта на определенный срок означает заключение срочного трудового договора. Таким образом, произошла переоценка контрактов, которые раньше рассматривались как разновидность срочного трудового договора с присущими им особенностями” [5, с. 8].

Более того, Законом от 25 сентября 1992 г. российский законодатель исключил из КЗоТ России некоторые нормы, которые ранее закрепляли
“преимущества” трудового контракта перед трудовым договором, а именно: обязательная письменная форма, возможность устанавливать дополнительные основания расторжения и срочность, а также зачастую возможность фактически
(в завуалированной форме) ухудшать положение работника по сравнению с законодательством.

Теперь же для всех трудовых договоров, согласно части первой статье
18 КЗоТ РФ, обязательна письменная форма, срочный характер трудовых отношений ограничен нормой части второй статьи 17 КЗоТ РФ, а дополнительные основания для расторжения контракта имеют законодательную силу, если контракт (он же трудовой договор), согласно п. 4 ст. 254 КЗоТ РФ, заключен только с руководителем предприятия.

Но тем не менее, несмотря на устранение и ограничение интересующих работодателя возможностей и преимуществ прежнего “контракта”, практика заключения срочных трудовых договоров (контрактов) продолжается.

Однако В.Н.Толкунова и К.Н.Гусов считают, что трудовой контракт как еще одна правовая конструкция продолжает существовать в российском законодательстве и есть “особый вид трудового договора, заключенного в соответствии с законодательством между работником и работодателем, в котором содержится широкий перечень оговоренных непосредственно сторонами условий, в том числе по вопросам организации труда, социально-бытового обеспечения, ответственности и др.” [6, с. 182].

В определении понятия трудового договора (контракта), сформулированном в ст. 15 КЗоТ РФ, заложены его родовые признаки - выполнение работы по специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, за которую предприятие обязуется выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. При этом статьей 5 КЗоТ РФ устанавливается соотношение между законодательным и договорным регулированием трудовых отношений. Это соотношение таково, что коллективный и трудовой договоры могут либо фиксировать уже имеющийся законодательный уровень условий труда либо, что предпочтительнее, его повышать. Так, например, если законом установлена минимальная продолжительность рабочего времени в 40 часов в неделю, а коллективный или трудовой договор поднижает эту планку до 36 часов, то такое решение правомерно, поскольку положение работника не ухудшается, а улучшается по сравнению с законодательством.

2.1.2 СТОРОНЫ (СУБЪЕКТЫ) ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Трудовой договор, как указано в ст. 15 КЗоТ РФ, заключается между трудящимся и предприятием, учреждением и организацией. Но это общая формулировка. С учетом перехода России к рыночной экономике вопрос о сторонах и субъектах трудового договора (контракта) заслуживает более подробного рассмотрения. Так, в новом российском законодательстве все чаще стали использоваться понятия работник и работодатель. Так, под работником или трудящимся (как указано в ст. 15 КЗоТ РФ) понимается любое физическое лицо, хотя чаще используется термин гражданин. Работодателем же, согласно ст. 15 КЗоТ РФ, является предприятие, учреждение, организация, но в иных
Законах Российской Федерации работодатели не ограничиваются юридическими лицами, то есть работодателем может быть, также, и любое физическое лицо, в том числе и частный предприниматель.

Так, в пункте 1 Рекомендаций по заключению трудового договора
(контракта) в письменной форме, утвержденных постановлением Минтруда РФ от
14 июля 1993 г. № 135 говорится, что сторонами трудового договора
(контракта) являются: в качестве работодателя - предприятие любой формы собственности, учреждение, организация, отдельные граждане; в качестве работника - граждане, достигшие 16 лет (в исключительных случаях 15 лет); учащиеся, достигшие 14 лет, - в случаях и порядке, предусмотренных законодательством [7, с. 74].

В этом аспекте весьма интересны положения проекта Трудового кодекса
РФ. Так, сторонами трудового договора (трудового правоотношения) по проекту являются работник и работодатель, но субъектный состав определен весьма точно, логично и в некоторой степени “революционно”. Так, работником является -“гражданин Российской Федерации, либо иностранный гражданин, или лицо без гражданства, состоящее в трудовом правоотношении с работодателем на основании заключенного трудового договора”; работодателем - “юридическое лицо либо другая организация, которая в соответствии с законодательством РФ может не являться юридическим лицом, либо физическое лицо, заключившее трудовой договор с работником” [8, с. 79].

Здесь на наш взгляд имеет место претворение положений передовых разработок юридической мысли в России, которые, на наш взгляд следовало бы перенять и украинским законодателям.

2.1.3 ФОРМА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Одним из важнейших изменений, внесенных в 1992 году в законодательство РФ о трудовом договоре, является установление обязательной письменной формы трудового договора (контракта), что по нашему мнению заслуживает внимания и украинского законодателя. Так, согласно части первой статьи 18 КЗоТ РФ “трудовой договор (контракт) заключается в письменной форме”.

Особо следует отметить, что вскоре, “в целях оказания практической помощи предприятиям, учреждениям, организациям в заключении трудовых договоров (контрактов) с работниками”, 14 июля 1993 года постановлением
Минтруда РФ под № 135 были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме и Примерная форма трудового договора (контракта). [7, с. 74-81]

Однако установление обязательной письменной формы для всех трудовых договоров не отразилось на порядке полного оформления трудовых отношений, то есть на необходимости так называемого “приказно-книжечного” оформления трудовых отношений, без которого доказывание заключения трудового договора отнюдь не облегчается. Так, согласно части второй статьи 18 КЗоТ РФ, после заключения трудового договора (контракта), прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации предприятия, учреждения, организации, которых объявляется работнику под расписку.

Но, тем не менее, следует согласиться, что “фиксация всех условий труда, конкретных обязанностей работодателя и работника в едином письменном договоре служит гарантией защиты интересов граждан при возникновении трудовых споров в связи с применением индивидуально-трудового соглашения”
[5, с. 21].

Кроме того, на практике не всегда соблюдается не только порядок приказно-книжечного оформления трудовых отношений, но и письменная форма трудового договора (контракта). В такой ситуации необходимо руководствоваться нормой части третьей ст. 18 КЗоТ России о том, что
“фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен”, хотя “Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 22 декабря 1992 г. уточнил, что трудовой договор (контракт) считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа (распоряжения) поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома. При обнаружении факта заключения договора не в письменной форме на администрацию возлагается обязанность оформить его письменно. Такое оформление должно быть произведено и по собственной инициативе администрации, если по каким-либо причинам трудовой договор не был своевременно заключен в письменной форме” [5, с. 22]. То есть, учитывая всю сложность доказывания “фактического допущения к работе”, прежде всего работник должен настоять на должном оформлении трудового договора и трудовых отношений.

2.1.4 СОДЕРЖАНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

В содержание трудового договора (контракта) входит установление условий, на которых работает гражданин. Как правило, содержание трудовых договоров (контрактов) не выходит за пределы законодательно установленных условий трудового договора.

Рекомендациями по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме, утвержденными постановлением Минтруда РФ от 14 июля 1993 г. № 135, определены общие требования к содержанию трудового договора
(контракта).

Так, согласно абзаца пятого Рекомендаций, при заключении трудового договора (контракт) рекомендуется указывать обязательные условия: место работы - наименование предприятия, учреждения, организации куда принимается работник. При этом рекомендуется целесообразность указывать в трудовом договоре структурное подразделение (цех, отделение, лаборатория и т.п.), в которое принимается работник, что, как указано в Рекомендациях, позволит конкретизировать его трудовые обязанности, условия труда, полагающиеся льготы; трудовую функцию - работу в соответствии с квалификацией по определенной профессии (должности), которую должен выполнять работник; дату начала работы и дату ее окончания, если заключается срочный трудовой договор; обязанности работодателя по обеспечению охраны труда на предприятии
[7, с. 74].

Трудовая функция. Заключая трудовой договор (контракт) стороны указывают наименование профессии (должности), на которую принимается работник. Это наименование рекомендуется определять в соответствии с Единым тарифно-квалифиационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС) и тарифно-квалификацонным справочником должностей служащих (руководителей, специалистов, технических исполнителей). Такое уточнение дает возможность более эффективно применять действующий в настоящее время механизм гарантий социальной защиты работников при решении вопросов оплаты труда, льгот и компенсаций в связи с условиями труда, условиями пенсионного обеспечения и др. Все эти гарантии связаны с наименованием профессий и должностей [7, с.
75].

Если в сожержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характеристикам работ на двух и более профессий и должностей, предусмотренных в ЕТСК и ТСК, то наименование профессии
(должности), на которую принимается (нанимается) работник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наибольшим удельным весом в объеме работ [7, с. 75].

В соответствии с профессией (должностью) трудовой договор определяет круг обязанностей работника. Эти обязанности формулированы с учетом необходимости выполнения производственной программы, достижения соответствующих результатов, соблюдения режима рабочего времени. Четкое определение в трудовом договоре обязанностей в интересах как работодателя, так и работника. Работодатель получает возможность рационально распределять работы и эффективно организовать труд, а работник имеет четкое представление об объеме выполняемых работ [5, с. 23; 7, с. 76].

Если работник по должности обладает правом приема и увольнения с работы, то это условие рекомендуется указывать в трудовом договоре
(контракте) [7, с. 76]. Предприятие может делегровать право по приему работников своим филиалам, отделениям, представительствам и т. п. Об этом должно быть сказано в Уставе (положении) предприятия, учреждения, организации. При непредоставлении такого права подразделению все его работники заключают трудовой договор непосредственно через руководителя предприятия [5, c. 23; 7, с. 75].

Дата начала работы. Заключение трудового договора не означает одновременное исполнение трудовых обязанностей. На практике нередки случаи, когда имеется разрыв по времени между двумя этими датами. Если имеется договоренность о начале работы позже даты заключения трудового договора, то все правовые последствия, связанные с возникновением трудового правоотношения, определяются со дня начала работы. Этот день указывается и в приказе (распоряжении), которым оформляется прием на работу.

Оплата труда. Прежде всего, в трудовом договоре определяется размер тарифной ставки (должностного оклада) работника по профессии (должности) квалификационному разряду и квалификационной категории, предусмотренные в коллективном договоре или ином локальном нормативном акте. Однако по соглашению сторон может быть установлен более высокий размер оплаты труда, чем в соответствующем акте (соглашении). Установление в индивидуальном порядке более высокого размера оплаты труда должно быть связано с высокой квалификацией работника, выполнением более сложных задач, программ.

В трудовом договоре также могут быть предусмотрены различные доплаты и надбавки стимулирующего и компенсационного характера: за профессиональное мастерство и высокую квалификацию, классность, ученую степень, отклонение от нормальных условий труда. Если при приеме на работу оговаривается совмещение профессий или должностей, то в трудовом договоре указывается размер доплаты за это совмещение. Конкретный размер доплат определяется исходя из сложности выполняемой работы, ее объема, занятости работника по основной и совмещаемой работе. Стороны могут договориться и об иных компенсациях за совмещение профессий (должностей), например о дополнительном отпуске, повышенном размере вознаграждения по итогам года, если это не противоречит локальным нормативным актам, действующим на предприятии.

Помимо размера тарифной ставки (должностного оклада) и различных доплат м надбавок в трудовом договоре обычно указываются размер премий и периодичность их выплаты. Такая определенность в премировании дает возможность работнику лучше ориентироваться в условиях материального обеспечения, исходя из результатов своего труда, и является дополнительным стимулом для успешной работы. Количественное соотношение между тарифом
(окладом) и премией согласовывается сторонами договора в зависимости от характера и содержания работы, специфики обязанностей.

Режим рабочего времени. В ряде случаев стороны особое значение придают режиму рабочего времени. К примеру, загруженность домашними делами, выполнение работы по разовым договорам с различными организациями исключает для работника возможность работы с полным рабочим временем, вызывает необходимость иметь два-три дня в неделю, свободные от работы. Все эти вопросы могут быть решены в трудовом договоре путем указания дополнительных условий о неполном рабочем дне, гибком графике работы и т. д.

Вместе с тем имеются и такие дополнительные условия, которые в зависимости от конкретных обстоятельств трансформируются из факультативных в обязательные. Так, по общему правилу, неполный рабочий день или неполная рабочая неделя устанавливается по соглашению сторон. Однако по просьбе беременной женщины, женщины, имеющей ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка- инвалида до 16 лет), в том числе находящегося на ее попечении, или лица, осуществляющего уход за больным членом семьи обязана устанавливать им неполный рабочий день или неполную рабочую неделю (ст. 49 КЗоТ РФ). Слово
“обязана” означает, что в таких случаях не может быть уважительных причин для отказа в заключении трудового договора на условиях неполного рабочего времени. Ссылки администрации на отсутствие возможностей устанавливать женщинам неполное рабочее время не должны приниматься во внимание.

Время отдыха. Минимальная продолжительность отпуска в 24 рабочих дня, установленная законом, может быть откорректирована в сторону ее повышения.
Если на предприятии применяется дополнительный отпуск, то его дифференциация также возможна с помощью трудового договора (контракта). То есть, учитывая профессиональные навыки работника, заинтересованность предприятия в приеме его на работу и другое, стороны вправе включить в трудовой договор (контракт) условия о предоставлении работнику сколь угодно продолжительных оплачиваемых работодателем отпусков, как основного, так и дополнительных.

В трудовом договоре (контракте) могут предусматриваться дополнительные по сравнению в законодательством льготы и услуги по социальному обслуживанию, социальному обеспечению, дополнительному медицинскому страхованию и другим видам обслуживания за счет средств предприятия.

Но дополнительные условия труда касаются не только прав и гарантий работника. На него могут быть возложены и дополнительные обязанности, не свойственные другим членам коллектива, например, по соблюдению коммерческой тайны.

Во многих случаях прием на работу оформляется с условием об испытании с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Это дает возможность проверить квалификацию работника не столько по представленным им документам, сколько по фактической работе, и в случае неудовлетворительных результатов - расторгнуть трудовой договор в упрощенном порядке без согласования с соответствующим выборным профсоюзным органом и без выплаты выходного пособия.

Необходимости оговаривать в трудовом договоре иных условий нет, но если стороны решили оговорить в договоре и иные условия, то в этом случае действует норма ст. 5 КЗоТ РФ, из смысла которой вытекает, что в трудовом договоре стороны могут устанавливать любые условия, в том числе и существенно отличающиеся от законодательных, но эти условия ни в коем случае не должны ухудшать положение по сравнению с законодательством и автоматически являются недействительными.

2.1.5 СРОК ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Согласно статье 17 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт) может заключаться на неопределенный срок, на определенный срок не более пяти лет и на время выполнения определенной работы.

При заключении с работником трудового договора (контракта) на время выполнения определенной работы должно указываться, какая конкретно работа должна быть выполнена [7, с. 76].

Частью второй ст. 17 КЗоТ РФ установлено, что срочный трудовой договор (контракт) заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника, а также в случаях непосредственно предусмотренных законом.

В частности, срочные договоры заключаются с руководителями предприятий (ст. 31 Закона РСФСР “О предприятиях и предпринимательской деятельности” от 25 декабря 1990 г.), с работниками общеобразовательных учреждений (ст. 56 Закона РФ “Об образовании” от 10 июля 1992 г.) и другими работниками [7 с. 76].

2.2 ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ УКРАИНЫ

2.2.1 ПОНЯТИЕ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Так же как и в российском законодательстве, институт трудового договора является центральным и в трудовом законодательстве Украины.

Прежде чем приступить к освещению вопросов о трудовом договоре по законодательству Украины, на наш взгляд, необходимо сделать оговорку о том, что в трудовом законодательстве Украины сосуществуют две перекрещивающиеся конструкции трудового договора - это так называемый “обычный” трудовой договор и трудовой контракт.

Так, частью первой статьи 21 Кодекса законов о труде Украины от 10 декабря 1971 г. (с последующими изменениями и дополнениями) определено, что
“трудовой договор есть соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации либо уполномоченным им органом, или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную настоящим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон”.

В части третьей ст. 21 КЗоТ Украины, Закон дает следующее определение трудового контракта: “особой формой трудового договора является контракт, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон”.

2.2.2 СТОРОНЫ (СУБЪЕКТЫ) ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Исходя из определения трудового договора, данного в ст. 21 КЗоТ
Украины, а также положений иных Законов Украины и подзаконных актов о труде, сторонами трудового договора, а также трудового контракта, являются работник или наемный работник, то есть “физическое лицо, работающее на основании трудового договора на предприятии, в учреждении или организации или у физического лица, которое использует наемный труд” (ч. 2 ст. 1 Закона
Украины “О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)”, ст. 1 Закона Украины “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности”), и работодатель, то есть “собственник предприятия, учреждения или организации независимо от форм собственности, вида деятельности и отраслевой принадлежности либо уполномоченный им орган или физическое лицо, которые в соответствии с законодательством используют наемный труд” (ст. 1 Закона Украины “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности”).

Следует отметить, что определение “наемного работника” было впервые дано в Законе Украины “О порядке разрешения коллективных трудовых споров
(конфликтов)” от 3 марта 1998 года. Термин “работодатель” сначало был использован в Положении о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников, утвержденного постановлением Кабмина от 19 марта 1994 года № 170, а на законодательном уровне – в принятом Верховной Радой
Украины 15 сентября 1999 года Законе Украины “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности”, который до этого использовался лишь в литературе.

С определением работодателя немного не согласен с законодателем
Венедиктов В. С., который считает, что “другой стороной трудового договора
(контракта) является предприятие, учреждение, организация в лице своего собственника или уполномоченного им органа” [9, с. 28].

Но еще более радикальную точку зрения по этому вопросу имеет автор настоящей работы, которая изложена в третьем разделе настоящей работы.

2.2.3 ФОРМА ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Согласно статье 24 КЗоТ Украины трудовой договор, как правило, заключается в письменной форме, то есть соблюдение письменной формы обязательно только в некоторых случаях, оговоренных Законом (ст. 24 КЗоТ):

1) при организованном наборе работников;

2) при заключении трудового договора о работе в районах с особыми природными географическими и геологическими условиями и условиями повышенного риска для здоровья;

3) при заключении такой разновидности трудового договора и отдельной правовой конструкции трудового договора как контракт;

4) в случаях, когда работник настаивает на заключении трудового договора в письменной форме;

5) при заключении трудового договора с несовершеннолетним;

6) при заключении трудового договора с физическим лицом;

7) а также, в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Кроме того, согласно ст. 241 КЗоТ Украины “в случае заключения трудового договора между работником и физическим лицом, физическое лицо должно в недельный срок с момента фактического допущения работника к работе зарегистрировать заключенный в письменной форме трудовой договор в государственной службе занятости населения по месту своего проживания ...”.

Но независимо от того, в письменной или в устной форме заключен трудовой договор, должен быть соблюден так называемый “приказно-книжечный” порядок оформления трудовых отношений. Так, согласно части третьей ст. 24
КЗоТ Украины, “заключение трудового договора оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении на работу”, а также согласно предложения первого части второй ст. 48 КЗоТ
Украины “трудовые книжки ведутся на всех работников, работающих на предприятии, в учреждении, организации или у физического лица более пяти дней”, которая согласно части первой ст. 48 КЗоТ “является основным документом о трудовой деятельности работника” и в которую, согласно части четвертой ст. 48 КЗоТ “заносятся сведения о работе ...”.

Однако, если и “приказно-книжечный” порядок оформления не был соблюден работодателем, то этот случай урегулирован нормой части пятой ст.
24 КЗоТ Украины, по которой “трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе”. Хотя Верховный Суд Украины несколько ограничил действие данной нормы разъяснив, что “фактический допуск к работе считается заключением трудового договора независимо от того, было ли принятие на работу надлежащим образом оформлено, если работа проводилась по распоряжению или с ведома собственника или уполномоченного им органа”.

Причем по этому вопросу можно заметить поразительное сходство мнений судей Верховных Судов России и Украины, фактически возлагающих доказывание того факта, что работа проводилась по распоряжению или с ведома работодателя, на работника.

2.2.4 СОДЕРЖАНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Содержание трудового договора, в том числе и трудового контракта, составляют следующие условия:

1) согласно части первой статьи 21 КЗоТ Украины предметом трудового договора является выполнение работником работы, определенной сторонами;

2) определение места работы;

3) определение срока действия договора;

4) определение условий о режиме рабочего времени;

5) определение условий оплаты труда;

6) определение условий о времени отдыха (оплачиваемые отпуска и др.);

7) при необходимости прочие условия (дополнительные условия прекращения договора, если заключается контракт, )

В тех случаях, когда трудовой договор заключается в простой (приказно- книжечной) форме, то согласно ст. 29 КЗоТ Украины, работодатель до начала работы обязан:

1) разъяснить работнику его права и обязанности и проинформировать под расписку об условиях труда, наличие на рабочем месте, где он будет работать, опасных и вредных производственных факторов, которые еще не ликвидированы, и возможных последствиях их влияния на здоровье, его права на льготы и компенсации за работу в таких условиях;

2) ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором;

3) определить работнику рабочее место, обеспечить его необходимыми для работы средствами;

4) проинформировать работника по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране.

Кроме того, условия конкретного трудового договора, составляющие его содержание, можно условно разделить на три вида:

1) условия трудового договора, установленные законодательством;

2) условия, установленные соглашениями и коллективными договорами;

3) и условия, выработанные сторонами, с учетом ст. 9 КЗоТ Украины и ст. 5 Закона Украины “О коллективных договорах и соглашениях”, и закрепленные в договоре.

При этом, если в договоре отсутствуют третьи условия, то автоматически действуют первые и вторые.

2.2.4 СРОКИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

В соответствии с часть первой статьи 23 КЗоТ Украины трудовой договор может быть:

1) бессрочным, заключаемым на неопределенный срок;

2) заключен на определенный срок, устанавливаемый по согласованию сторон;

3) и таким, что заключается на время выполнения определенной работы.

В большинстве случаев трудовой договор заключается на неопределенный срок, то есть без указания срока его действия. При таком трудовом договоре трудовые отношения продолжаются потенциально неограниченное время.
“Следовательно, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, является с точки зрения срока его действия основным и наиболее распространенным на практике видом трудового договора” [9, с. 32].

Вторым с точки зрения действия во времени является срочный трудового договор, который может быть заключен лишь “в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника (например, по его просьбе) и в иных случаях, предусмотренных законодательными актами” (ч. 2 ст. 23 КЗоТ, ч. 3 п. 9 постановления
Верховного Суда Украины от 6.11.92г.).

Срок действия трудового договора может быть определен конкретным периодом (два, три, пять лет), либо указанием конкретной даты (31 декабря такого то года), либо указанием на определенное событие (на время отпуска постоянного работника).

Срочными трудовыми договорами являются и договоры, которые заключаются на время выполнения определенной работы. В таких случаях срок трудового договора каким-либо календарным периодом не обозначается, а связывается с периодом выполнения определенной работы. Такой договор заключается, к примеру, на время выполнения ремонта, ведения конкретного дела в суде, составления квартальной бухгалтерской отчетности и т. д.

Разновидностью срочных трудовых договоров являются договоры о временной и сезонной работах.

Что же касается продолжительности работы по контракту, то по мнению
Венедиктова В.С. “... действующее законодательство не содержит общих ограничений продолжительности срока. Важно лишь, чтобы стороны достигли соглашения по этому вопросу” [9, с. 34]. Однако, судебная власть придерживается иного мнения. Так, Верховный Суд Украины в постановлении от
6 ноября 1992 г. “О практике рассмотрения судами трудовых споров” разъяснил, что на контракт распространяется законодательство о труде, за исключением, установленными для него (абз. 2 п. 13 постановления) [10, с.
940]. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Украины по этому вопросу занимает позицию, согласно которой положения части второй ст.
23 КЗоТ Украины распространяются и на контракты [11, с. 211].

3 НЕОБХОДИМОСТЬ РЕФОРМИРОВАНИЯ

ПРАВОВОЙ КОНСТРУКЦИИ

ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ УКРАИНЫ

3.1 АНАЛИЗ ДЕЙСТВУЮЩЕЙ КОНСТРУКЦИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА УКРАИНЫ

По нашему мнению, процесс законотворчества в Украине в сфере трудового законодательства и, в частности, в сфере его центрального института - трудового договора, носит хаотический, не комплексный и ненаучный характер. Взаимная несогласованность правовых норм между собой становится скорее системой, а не досадным исключением. Поэтому на наш взгляд в действующий Кодекс законов о труде Украины в систему норм о трудовом договоре необходимо внести столь радикальные изменения, которые не только устранят существующие недостатки и противоречия действующего законодательства, но и возможно будут стабильными на протяжении не менее нескольких десятков лет.

Ниже мы попробуем дать анализ некоторым аспектам конструкции трудового договора и на этой основе разработать предложения по внесению изменений и дополнений в законодательство.

По нашему мнению таковыми являются:

1) определение понятия “работодатель” как собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченного им органа.

С таким определением понятия “работодатель” мы абсолютно не согласны.

Так, предприятие, учреждение, организация являются юридическими лицами (ст. ст. 23, 24 ГК Украины, ст. ст. 1, 2 Закона Украины “О предприятиях в Украине”), а юридические лица сами являются субъектами права собственности (ст. ст. 23, 32 ГК Украины, ст. 10 Закона Украины “О предприятиях в Украине”, п. 1 ст. 3 и раздел IV Закона Украины “О собственности”).

Следовательно, юридические лица или предприятия, учреждения, организации не могут быть объектом права собственности будучи его субъектом. Ведь иначе получается, что собственность может быть и является собственником. Так, филиал юридического лица не является его собственностью
- филиал есть филиал, не более и не менее, потому что собственностью могут быть только вещи и права, но не лица.

Несогласны с данным определением понятия “работодатель” также
Д.Кариенко и Н.Хуторян. По их мнению, методологически неверно используется выражение “собственники предприятий и организаций”. Они указывают, что во- первых, нельзя сказать “собственник предприятия, учреждения, организации”, поскольку предприятие как самостоятельный хозяйствующий уставной субъект охватывает собой не только средства производства, но и работающих людей, которые используют эти средства. И делают на этом основании вывод, что собственник может быть только собственником средств производства (имущества предприятия), а не людей, которые работают на этом предприятии и потому правильно было бы говорить “собственник имущества предприятия, учреждения, организации”, что также исходит из понятия права собственности, данного в п. 1 ст. 2 Закона Украины “О собственности” от 26 марта 1991 г. [12, с.
42].

Изложенная точка зрения Д.Кариенко и Н.Хуторяна также совпадает с положениями Закона Украины “О предприятиях в Украине”, где в частности в п.
1 ст. 16 говорится, что “руководитель предприятия нанимается (назначается) собственником или избирается собственниками имущества.

Однако, и с такой точкой зрения нельзя согласиться. Так, во-первых, учредители юридических лиц передавая им свое имущество, как правило, передают юридическому лицу и право собственности на передаваемое имущество
(что просто обязательно при создании хозяйственных обществ), и лишь в редких случаях имущество передается юридическому лицу на праве полного хозяйственного ведения или оперативного управления.

Говоря о юридических лицах можно говорить не об их “собственниках” и не “собственниках их имущества”, а об их учредителях и участниках (которыми могут быть не только лица физические, но и юридические лица), то есть собственниках корпоративных прав в отношении юридических лиц, то есть прав на управление предприятием, учреждением, организацией (личное или опосредованное через нанятых специалистов), получение прибыли (дивидендов) и некоторое другое.

А что же касается “уполномоченных ими органов”, то согласно ст. 29 ГК
Украины юридические лица приобретают права и принимают на себя обязанности
(действуют) через свои органы (коллегиальные или единоличные), и иначе это и невозможно. То есть, органы юридического лица являются представителями этого самого юридического лица, но не так называемых их «собственников», а также не являются представителями даже их учредителей, участников
(собственников корпоративных прав).

Кроме того, несмотря на столь своеобразное определение понятия работодатель, фактически субъектами трудового права, также как и права гражданского, и работодателями являются сами предприятия, учреждения, организации, а вовсе не их якобы “собственники”. Так, даже если трудовой договор с руководителем юридического лица заключает собственник
(собственники) корпоративных прав, то, во-первых, заключают его они от имени юридического лица, во-вторых, заработную плату этому руководителю выплачивает юридическое лицо, а не собственники корпоративных прав, и, в- третьих, запись в трудовую книжку делается о том, что руководитель работал не на собственников корпоративных прав, а на юридическое лицо. На наш взгляд, законодатель давая такое определение понятию “работодатель”, находился под воздействием перестроечной эйфории “культа собственности” и совершенно забыл о том, что отношения собственности регулирует иная отрасль законодательства - гражданское.

Более того, собственники корпоративных прав могут выступать от имени юридического лица лишь при заключении трудового договора с руководителем
(органом) юридического лица, а также в случаях если собственник корпоративных прав конкретного юридического лица всего один и он же, согласно устава (положения) юридического лица осуществляет непосредственное управление им, а не через нанятого им лица. В тех же случаях, когда в отношении конкретного юридического лица собственников корпоративных прав несколько или, зачастую, доходит до несколько десятков тысяч (в случаях с акционерными обществами и с обществами с ограниченной ответственностью), то в этих случаях, руководитель юридического лица (его орган) избирается, а трудовой договор с ним подписывают либо все собственники корпоративных прав либо подписывает один из них, уполномоченный остальными.

Таким образом, термин “работодатель”, следовало бы определить следующим образом: работодатель - это юридическое лицо (предприятие, учреждение, организация) либо другая организация, которая в соответствии с законодательством Украины может не являться юридическим лицом, либо физическое лицо, заключившие трудовой договор с работником.

2) неточное определение понятия “работник”.

Так, определение понятия “наемный работник” в украинском законодательстве впервые было дано в части второй статьи 1 Закона Украины
“О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)” от 3 марта
1998 года, которая гласит, что “наемный работник - физическое лицо, которое работает по трудовому договору на предприятии, в учреждении и организации, в их объединениях или у физических иц, которые используют наемный труд”.

Впоследствии, с незначительными отличиями, было дано определение понятию “работник” (уже без приставки “наемный”) в ст. 1 Закона Украины “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности” от 15 сентября
1999 года как “физическое лицо, которое работает на основании трудового договора на предприятии, в учреждении или организации или у физического лица, которое использует наемный труд”.

Таким образом, понятие “работник” было определено через понятие
“физическое лицо”, под которым в литературе понимают граждан Украины, иностранных граждан и лиц без гражданства.

Однако, на наш взгляд, учитывая отсутствие в законодательстве Украины определения понятия “физическое лицо”, следовало бы в скобках после слов физическое лицо добавить - “гражданин Украины, иностранный гражданин или лицо без гражданства”, а также закрепить это определение в КЗоТ.

Кроме того, заслуживает внимания предложение Д.Кариенко и Н.Хуторяна при рассмотрении ими проекта Кодекса Украины о труде. Так, по их мнению, такой термин, как “работник”, существеннее отвечал бы практическому и теоретическому назначению, если в скобках после слова “работник” указать, что “(рабочий или служащий), который заключил трудовой договор с работодателем и выполняет обусловленную трудовым договором трудовую функцию”. Причем “такое уточнение не является самоцелью, а исходит из общей логической последовательности содержания норм особой проекту, где, в частности, во многих статьях используются термины “рабочий или служащий”, которые имеют самостоятельное правовое значение и не могут быть заменены одним термином “работник” ...” [12, с. 41, 42].

Таким образом, предлагается изложить понятие “работник” следующим образом: работник (рабочий или служащий) - это физическое лицо (гражданин
Украины, иностранный гражданин или лицо без гражданства), заключившее трудовой договор с работодателем”.

Страницы: 1, 2, 3